a) Validez de una norma

La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida, pero se trata de una existencia especial, diferente de la de los hechos naturales, aunque la norma se encuentre en estrecha relación con tales hechos. Para que una norma positiva exista es preciso que haya sido creada por un acto, a saber, por un hecho natural que transcurra en el espacio y en el tiempo. Por otra parte, una norma regula la conducta de los individuos; se aplica, pues, a hechos que también transcurren en el espacio y en el tiempo.

Cada norma debe determinar en qué lugar y en qué momento debe realizarse la conducta que prescribe, de tal manera que su validez tiene un carácter a la vez espacial y temporal. Cuando una norma es válida solo para un lugar y un tiempo determinados, no. se aplica sino a los hechos que transcurren en ese tiempo y en ese lugar. Su validez espacial y temporal es limitada. Por el contrario, cuando una norma es válida siempre y en todas partes, se aplica a los hechos cualesquiera sean el lugar y el tiempo en que se produzcan. Su validez es ilimitada, pero ello no significa que sea independiente del espacio y del tiempo, pues los hechos a los cuales la norma se aplica transcurren siempre en un lugar y en un tiempo determinados.

Una norma no tiene solamente una validez espacial y una validez temporal. Tiene también una validez material, si se consideran los hechos particulares, las diversas conductas a las cuales se aplica, sean del orden religioso, económico o político. Tiene, por último, una validez personal, referida a los individuos cuya conducta regula. Estas dos clases de validez, material y personal, son ilimitadas cuando la norma puede aplicarse a cualquier hecho que sea o a la humanidad entera. Tal el caso de la Constitución de un Estado federal cuando distribuye el ámbito material de validez de las normas jurídicas entre el Estado central y los diversos Estados federados o cuando una norma moral se refiere, en principio, a todos los seres humanos.

Existe todavía otra relación entre la validez de una norma y los hechos a los cuales se aplica. Veremos más adelante que una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la observan en una medida suficiente ¹. La eficacia de una norma es, pues, una condición de su validez.

b) El acto y su significación

Si toda norma supone un acto por el cual ha sido creada y hechos a los cuales se aplica, no se la puede identificar, sin embargo, ni con «ese acto ni con estos hechos» Es preciso también distinguir lo más claramente posible la norma del acto que la ha creado. Esta labor, por otra parte, no presenta dificultad alguna para el jurista, acostumbrado como está a ver dos cosas diferentes en el procedimiento legislativo y en la ley que es su resultado.

Si analizamos uno cualquiera de los hechos denominados jurídicos (resolución parlamentaria, acto administrativo, sentencia judicial, contrato o delito), se pueden distinguir dos elementos: por una parte un acto, perceptible por los sentidos, que acaece en el espacio y en el tiempo, un acontecimiento exterior que consiste frecuentemente en una conducta humana; por otra parte un sentido, una significación específica, de alguna manera inherente a este acto o a este acontecimiento. Un grupo de hombres se reúnen en una sala, pronuncian discursos, algunos se levantan, otros permanecen sentados: estos acontecimientos exteriores significan que una ley ha sido votada. Un hombre vestido de toga se dirige desde un estrado a otro hombre que se encuentra frente a él: este hecho significa que ha sido pronunciada una sentencia. Un comerciante envía una carta a otro comerciante, quien se la contesta: esto significa que han celebrado un contrato. Un hombre actúa y provoca la muerte de otro: esto constituye jurídicamente un homicidio o la ejecución de una condena de muerte.

El acto es un fenómeno exterior. Su significación por el contrario no es perceptible por la vista o por el oído del mismo modo en que se perciben las propiedades de un objeto, su color, dureza o peso. Sin duda, en la medida en que el acto se expresa por las palabras del lenguaje oral o escrito puede, por sí mismo, enunciar su propia significación. Esta es una de las particularidades de los hechos estudiados por las ciencias sociales y especialmente por la ciencia del derecho. Una planta no puede comunicar nada sobre sí misma al botánico que la examina: no trata de dar de sí misma una interpretación científica. Un acto social, por el contrario, puede muy bien pronunciarse sobre su propia significación, dado que su autor le atribuye cierto sentido, que se expresa de una manera o de otra y que es comprendido por aquellos a los cuales se dirige. Los miembros de un parlamento pueden declarar su voluntad de votar una ley y dos comerciantes la de concluir un contrato. La ciencia del derecho se encuentra así, muy a menudo, en. presencia de una interpretación que es suministrada por los mismos hechos y que se anticipa a la que deberá establecer un examen científico.

Por ello es indispensable distinguir entre el sentido subjetivo y el sentido objetivo de un acto. Estos dos sentidos pueden, pero no tienen necesariamente que coincidir. El acto que dio celebridad al supuesto capitán de Köpenick fue, en la idea de su autor, una orden administrativa, pero objetivamente solo fue un delito. Una sociedad secreta condena a muerte a un individuo por considerarlo traidor a la patria y ordena a una persona de su confianza ejecutar la sentencia; esto que subjetivamente es la ejecución de una condena de muerte, desde el punto de vista del derecho objetivo es un crimen, a pesar de que los hechos mismos en nada se distingan de la ejecución de una sentencia de muerte.

Considerado en su aspecto exterior, un hecho es siempre un fenómeno que se desenvuelve en el espacio y en el tiempo, y es perceptible por los sentidos, pero cuando se trata de un hecho creador de una norma, su significación objetiva no es perceptible por los sentidos;

dicha significación es el resultado de una interpretación, es decir, de una operación intelectual. En muchos casos esta interpretación objetiva debe hacer abstracción del sentido subjetivo dado al hecho. Cuando un agitador político incita a matar a un compatriota que considera como enemigo de la nación, no estamos en presencia de una norma moralmente obligatoria. Por el contrario, encontramos esa norma en la palabra de Cristo que nos exhorta a amar a nuestros enemigos. Se trata aquí de una norma positiva, dado que ha sido establecida, de acuerdo con el Evangelio, en el Sermón de la Montaña, o sea por un acto que ha sucedido en una época y en un lugar determinados. Pero para que este acto constituya una norma moral es preciso suponer la existencia de otra norma que prescriba la obediencia a los mandatos de Cristo. Hay, por lo tanto, en la base del conjunto de estos mandatos una norma fundamental que prescribe el deber de conducirnos de la manera indicada por Cristo. Esta norma fundamental no es una norma positiva, dado que no ha sido "puesta", sino solamente supuesta. La incitación a la muerte que emana de un agitador político no tiene la significación de una norma moral, pues no se encuentra fundada sobre alguna otra norma que confiera directa o indirectamente a este agitador la autoridad de dictar normas obligatorias.

Encontramos la misma diferencia entre el acto de un bandido que constriñe a su víctima a entregarle una suma de dinero y el acto de un funcionario que obliga a un contribuyente a abonar sus impuestos. Subjetivamente ambos actos tienen la misma significación, pero solamente el segundo constituye una norma jurídica desde el punto de vista objetivo, ya que las normas de carácter general crean la obligación de pagar impuestos y atribuyen el carácter de funcionario al recaudador. A su vez, estas normas generales han sido creadas por actos que son interpretados como aplicaciones de la Constitución. La validez de la ley fiscal reposa, pues, sobre la Constitución y la validez del mandato de pagar el impuesto deriva de esta ley, en tanto que la orden del bandido no es una norma jurídica válida ya que no se funda en la Constitución.

Otro ejemplo: ¿cómo distinguir la ejecución de una condena de muerte de un asesinato? Exteriormente estos dos hechos son semejantes. Solo una operación intelectual, la confrontación del hecho con el código penal y eí código de procedimiento penal, permite ver en el primero un acto estatal y en el segundo un crimen. De la misma manera, un cambio de cartas constituye la conclusión de un contrato si es conforme a las reglas del código civil, y el documento que denominamos código civil es una ley si ha sido dictado por el órgano legislativo instituido por la Constitución siguiendo el procedimiento prescrito a ese efecto. La Constitución, a su vez, puede haber sido establecida conforme a las reglas contenidas en una Constitución anterior, pero siempre habrá una primera Constitución más allá de la cual no es posible remontarse.

Pero ahora cabría preguntarse: ¿por qué es preciso observar las reglas contenidas en esta primera Constitución? ¿Por qué tienen la significación objetiva de normas jurídicas? El acto por el cual la primera Constitución ha sido creada no puede ser interpretado como la aplicación de una norma jurídica anterior. Dicho acto es, pues, el hecho fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. Su carácter jurídico solamente puede ser supuesto y el orden jurídico todo entero se funda sobre la suposición de que la primera Constitución era un agrupamiento de normas jurídicas válidas.

Esta suposición es en sí misma una norma,,ya que significa que es preciso observar las reglas contenidas en la primera Constitución. Se trata, pues, de la norma fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. No es, sin embargo, una norma de derecho positivo. Nunca fue "puesta", sino solamente supuesta. Nos ocuparemos más adelante de su significación y del papel que desempeña en un orden jurídico, pero desde luego podemos afirmar que para atribuir a ciertos hechos la calidad de hechos creadores de normas válidas es necesario suponer la existencia de una norma fundamental. En otros términos, la validez de toda norma positiva, ya sea moral o jurídica, depende de la hipótesis de una norma no positiva que se encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurídica pertenece.

Una norma fundamental confiere a un hecho fundamental, como los mandamientos de Cristo o el establecimiento de la primera Constitución de un Estado, la cualidad de hecho creador de normas. Solamente tiene un puro carácter formal, dado que no representa en sí misma, ningún valor moral o jurídico, pero permite la creación de tales valores por medio de normas positivas.

La existencia o, lo que es lo mismo, la validez de las normas positivas (en particular la de las normas jurídicas) no depende solamente de la suposición de una norma fundamental, sino también, como lo hemos visto, de hechos que se desenvuelven en el espacio y en el tiempo, a saber, de actos por los cuales estas normas han sido creadas y luego aplicadas. Las normas jurídicas expresan la significación de ciertos hechos y éstos son determinados a su vez por otras normas jurídicas. Para describir este conjunto de relaciones la ciencia del derecho formula proposiciones que pueden ser verificadas por la experiencia. Son, pues, verdaderas o falsas, a la manera de las proposiciones por las cuales una ciencia de la naturaleza describe su objeto. Se puede considerar así al derecho -positivo, objeto de la ciencia jurídica, como una realidad específica. Esta realidad jurídica se distingue de la realidad natural por su significación normativa específica que se funda sobre una norma fundamental supuesta.

El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir o permitir una conducta determinada. Su sentido objetivo, tal como es aclarado por la ciencia jurídica, es el de ser normas jurídicas. Estas normas se expresan con la ayuda de fórmulas diversas. Pueden recurrir a la forma imperativa ("pagarás tus deudas", "no robarás", "castigarás al ladrón") o limitarse a verificar que el ladrón es castigado, será castigado o debe ser castigado. Cuando se trata de permitir una conducta determinada, las normas pueden declarar que cada uno tiene el derecho de comportarse de tal o cual manera, pero también pueden omitir simplemente prohibir esta conducta. La mayoría de las veces la fórmula empleada por el legislador peca por su falta de claridad y es difícil determinar sí su sentido subjetivo es el de una prescripción o el de una autorización. Así un código penal definirá primeramente un delito enunciando, por ejemplo, que el hurto es el apoderamiento de un objeto mueble sin el consentimiento de su propietario; luego establecerá que el ladrón es pasible de la pena de seis meses a diez años de prisión. ¿Está esa pena entonces prescrita o solamente autorizada?

El jurista llamado a determinar el sentido objetivo del acto del legislador dirá: "El que se apoderare de un objeto mueble sin el consentimiento de su propietario debe ser sancionado con la pena de seis meses a diez años de prisión por la autoridad competente". La palabra "debe" deja entonces abierta la cuestión de saber si se trata de una norma jurídica que prescribe o permite una conducta determinada.

c) ,El derecho es un sistema de normas

Considerado desde el punto de vista estático, el derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. Los actos por los cuales estás normas son creadas y aquellos con los cuales se relacionen solo tienen importancia para el derecho así concebido en la medida en que son determinados por normas jurídicas. Desde este punto de vista, tienen el carácter de actos jurídicos, pero no forman parte del sistema de normas jurídicas.

Al dictar una ley el parlamento aplica la Constitución; realiza un acto legislativo conforme a la Constitución, pero el derecho no está constituido por este acto, sino por la Constitución y por la ley dictada por el parlamento. Del mismo modo cuando el juez, fundándose en el código penal, pronuncia una condena de muerte y cuando el verdugo ejecuta la sentencia, los actos de estos dos funcionarios son conformes a derecho; se trata de actos jurídicos por los cuales el derecho es aplicado, pero el derecho mismo no actúa. Es solamente el hombre quien actúa observando o violando el derecho.

En cambio, si consideramos al derecho desde el punto de vista dinámico, o sea la manera en que es creado y aplicado, debemos poner el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normas jurídicas. El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creación y aplicación. La Constitución regula la legislación, o sea la creación de normas jurídicas generales bajo la forma de leyes. Las leyes regulan a su vez los actos creadores de normas jurídicas particulares (decisiones judiciales, actos administrativos, I actos jurídicos de derecho privado). Por último los actos por los cuales las sanciones son ejecutadas aplican las normas jurídicas sin crear otras nuevas. También ellos tienen el carácter de actos jurídicos en la medida en que son regidos por las hormas jurídicas.

Una teoría dinámica del derecho tiene así por objeto un sistema de actos que son determinados por las normas de un orden jurídico y que crean o aplican dichas normas.

Los actos por los cuales el derecho es creado o aplicado no son, por otra parte, los únicos determinados por las normas jurídicas. Así un delito no tiene el carácter de un acto creador de derecho ni tampoco el de un acto de aplicación del derecho. Lo mismo sucede con aquellos actos por los cuales se ejecuta una obligación jurídica o se ejerce un derecho subjetivo. Puede decirse que toda conducta humana está directa o indirectamente determinada por el derecho. Cuando el acto de un individuo no está prohibido por una norma jurídica, el derecho positivo impone a los demás la obligación de no impedir su cumplimiento. Una conducta que no está jurídicamente prohibida está jurídicamente permitida y en este sentido está indirectamente determinada por el derecho. La única conducta directamente determinada por el derecho es, entonces, aquella que tiene por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma.

La afirmación de que la conducta de los hombres está enteramente determinada por el derecho no significa que esta conducta sea necesariamente motivada por las nociones que los hombres se han formado de las normas jurídicas. Quiere decir que las normas de un orden jurídico se refieren a todos los actos de la conducta de los individuos regidos por este orden; que las normas los determinan de manera normativa y no causal. En otros términos, no hay conducta humana que no pueda ser juzgada desde un punto de vista jurídico o a la cual no sea aplicable el derecho positivo, nacional o internacional.

De aquí resulta que un orden jurídico no puede tener lagunas.

La ciencia jurídica puede, pues, brindar una doble definición del derecho, según se coloque en el punto de vista de una teoría estática o de una teoría dinámica. En el primer caso, el derecho aparece como un conjunto de normas determinantes de las conductas humanas; y en el segundo, como un conjunto de conductas humanas determinadas por las normas- La primera fórmula pone el acento sobre las normas, la segunda sobre las conductas, pero ambas indican que la ciencia del derecho tiene por objeto las normas creadas por individuos que poseen la calidad de órganos o sujetos de un orden jurídico, o lo que es lo mismo, órganos o miembros de la comunidad constituida por tal orden.

d) Norma jurídica y regla de derecho

Contra la tesis de que las normas jurídicas constituyen el objeto de la ciencia del derecho se ha sostenido que estas normas son solamente el instrumento utilizado por el jurista para describir al derecho. De la misma manera que las ciencias de la naturaleza recurren a las leyes causales para explicar los fenómenos naturales, la ciencia del derecho explicaría la conducta de los hombres con la ayuda de las normas jurídicas. Esta objeción proviene de una confusión entre la norma jurídica y la regla de derecho.

Entendemos por reglas de derecho (Rechtssatze) las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto. Este último lo constituyen las normas jurídicas, tales como han sido creadas por actos jurídicos. Si consideramos que las reglas de derecho son también normas, estamos empleando la palabra norma en un sentido descriptivo y no originario. Las reglas de derecho no son creadas por actos jurídicos, es decir, por individuos que poseen la calidad de órganos o de miembros de una comunidad jurídica. Son formuladas por juristas deseosos de comprender y describir él derecho, que empero no actúan en su actividad científica como órganos o miembros de la comunidad jurídica que estudian.

La función de los órganos y de los miembros de una comunidad jurídica consiste en crear o aplicar las normas jurídicas que regulan la conducta de los individuos integrantes de esa comunidad. No en describir estas normas ni buscar la adquisición de un conocimiento científico. Sin duda, para crear una norma jurídica es necesario disponer de cierto número de conocimientos: el legislador debe conocer la materia que quiere regular, el juez comprobar los hechos respecto de los cuales pronunciará su fallo. Pero desde el punto de vista del derecho estos conocimientos previos no desempeñan un papel esencial. Sólo importa la norma general creada por el legislador o la norma individual creada por el juez sobre la base de los conocimientos que han adquirido. Un miembro de un parlamento puede tener solo un conocimiento muy superficial de las proposiciones sobre las cuales es llamado a pronunciarse, pero su decisión influirá sobre la del parlamento.

La tarea del jurista, por el contrario, consiste en conocer el derecho, describirlo con la ayuda de las reglas de derecho. En tanto que la norma jurídica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla de derecho no puede tener tal efecto. Solo puede ser verdadera o falsa. Si una norma jurídica prescribe la pena de muerte en caso de robo, se la puede considerar justa o injusta, pero no tiene ningún sentido decir que es verdadera o falsa. En cambio, si deseando describir esta norma un jurista formulara una regla de derecho que dijera: "El que comete un robo debe ser condenado a una pena de prisión", esta regla de derecho sería falsa.

La regla de derecho es, en la ciencia jurídica, el equivalente de la ley causal en la ciencia de la naturaleza. Es el instrumento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto, constituido por las normas jurídicas creadas y aplicadas en el marco de un orden jurídico. La regla de derecho es un acto de conocimiento, en tanto que la norma jurídica es un acto de voluntad.

De aquí resulta que la regla de derecho no es un imperativo sino un juicio hipotético, tal como lo hemos demostrado en una de nuestras primeras obras. Por el contrario, la norma jurídica puede muy bien presentarse bajo la forma de un imperativo, dado que | la función de los órganos legislativos, judiciales o administrativos, que crean y aplican las normas jurídicas, no es la de conocer o describir estas normas sino prescribir o autorizar una conducta determinada. El agente de policía que mediante un toque de silbato ordena a un automovilista detenerse crea una norma jurídica individual. La ley que prescribe al tribunal de policía imponer una multa al automovilista que no se ha sometido a las órdenes de un agente de policía, es una norma general, cualquiera sea la forma gramatical bajo la cual se presente. Hasta lo que se llama el "juicio" de un tribunal no es un verdadero juicio en el sentido lógico de esta palabra. Es una norma jurídica que prescribe una conducta determinada a los individuos a los cuales se dirige.

La situación es diferente cuando un jurista, describiendo el derecho relativo a la circulación de los automóviles, formula una proposición que dice: "Si un automovilista no obedece las órdenes de un agente de policía, un tribunal de policía debe aplicarle una multa". Esta proposición es un verdadero juicio hipotético;

no se trata de una norma jurídica, sino de una regla de derecho. Si el automovilista llamado a comparecer ante el tribunal consulta a un abogado, éste le dirá: "Si usted no ha obedecido al agente de policía, el tribunal le debe aplicar una multa". El abogado enunciará así una regla de derecho, pues su función no es la de dictar normas jurídicas, sino solamente conocer las que se encuentran en vigor.

Podemos, pues, afirmar simultáneamente que las reglas de derecho son juicios formulados por la ciencia jurídica y que el objeto de esta ciencia está constituido por normas jurídicas. No hay aquí ninguna contradicción. Sin duda puede considerarse que las normas creadas y aplicadas en el cuadro de un orden jurídico no tienen el carácter de normas jurídicas en tanto no sean reconocidas por la ciencia del derecho. Corresponderá entonces a esta ciencia atribuir a ciertos actos la significación objetiva de normas jurídicas. Pero esto no nos impide afirmar que las normas jurídicas forman el objeto de la ciencia del derecho o, lo que es lo mismo, que el derecho es un sistema de normas. Tal definición se ajusta perfectamente a la teoría de Kant, para quien el conocimiento constituye o crea su objeto, dado que aquí se trata de una creación epistemológica y no de una creación por el trabajo del hombre, en el sentido en que se dice que el legislador crea una ley. De la misma manera los fenómenos naturales que forman el objeto de las ciencias causales no son creados por ellas sino en un sentido puramente epistemológico.

Podría objetarse que la regla de derecho formulada por la ciencia jurídica es una repetición superflua de la norma jurídica, ya que se limita a reproducir el contenido. En los hechos esta reproducción es tan poco superflua como la acción de un pianista ejecutando una sonata. Éste despliega una actividad creadora aunque sea totalmente diferente de la del compositor. Decimos que interpreta la sonata. Pues bien, ésta es exactamente la tarea del jurista respecto de la obra del legislador.

e) La regla de derecho es una ley social

Como acabamos de ver, las reglas de derecho son, al igual que las leyes naturales, juicios hipotéticos y por consiguiente no categóricos. Ellos establecen una relación entre una condición y una consecuencia según el esquema "Si A, entonces B^”. La naturaleza de esta relación no es sin embargo la misma en los dos casos. La ley natural enuncia: "Si A es, entonces B es". Dicho en otros términos: si el acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B le sigue necesaria o probablemente. Ejemplo: "Si se calienta un cuerpo metálico, se produce su dilatación".

La regla de derecho recurre a un esquema diferente: "Si A es, entonces B debe ser", es decir, si el acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B debe seguir (aunque efectivamente no lo siguiera). Ejemplo: "Si un individuo comete un robo, debe ser condenado a una pena de prisión".

En la ley natural la relación entre la condición y la consecuencia es una relación de causa a efecto, mientras que en la regla de derecho la consecuencia es imputada a la condición. Pero. en ambos casos se trata de un juicio hipotético. Esto permite establecer una analogía entre la regla de derecho y la ley natural, entre el principio de imputación y el de causalidad. La imputación es el principio de las leyes sociales merced al cual las ciencias normativas describen su objeto. En este sentido, la regla de derecho es una ley social y expresa el carácter normativo de su objeto afirmando que tal consecuencia debe seguir a tal condición. Solo la circunstancia de que el derecho sea un sistema de normas aplicables a la conducta de los hombres permite a la regla de derecho describir estas normas según el esquema de la imputación de una consecuencia a una condición.

f) Derecho positivo y derecho natural

El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo, ya se trate del derecho de un Estado particular o del derecho internacional. Sólo un orden jurídico positivo puede ser descrito por las reglas de derecho y una regla de derecho se relaciona necesariamente con tal orden. La regla de derecho que afirma: "Si alguien comete un robo, un tribunal debe penarlo", únicamente tiene sentido en el marco de un orden jurídico determinado. Para hacer explícita dicha regla es necesario precisarla diciendo, por ejemplo: "Si el órgano legislativo del Estado francés ha dictado una norma general que prescribe a todo tribunal francés penar a los que cometan un robo en el territorio sometido a su jurisdicción, y si el tribunal competente respecto de dicha norma general comprueba que un individuo ha cometido un robo, debe condenarlo a la pena fijada por el órgano legislativo del Estado francés".

Vano intento sería el de describir los fenómenos naturales con la ayuda de proposiciones normativas. Decir que un metal sometido al calor debe dilatarse no tiene sentido, puesto que la relación entre el calor y. la dilatación, tal como es descrita por las leyes físicas según el principio de causalidad, no es establecida por un acto de voluntad que tenga la significación de una norma, como es el caso para las reglas de derecho. Entre un robo y el castigo del ladrón no hay una relación de causa a efecto, sino una relación fundada sobre el principio de imputación. Ella supone la existencia de una norma que prescriba castigar a los ladrones, perteneciente al derecho positivo, es decir, establecida por un acto de voluntad realizado en el espacio y en el tiempo. Por otra parte, esta norma no es afectada por la comprobación de que algunos robos son cometidos sin que el ladrón sea luego castigado.

El error característico de la doctrina del derecho natural consiste en ignorar esta diferencia entre la naturaleza y el derecho, o más exactamente entre las leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza y las reglas de derecho formuladas por la ciencia jurídica. Para esta doctrina, en efecto, las leyes naturales son reglas de derecho, reglas de -un derecho natural. Su punto de partida es la idea de una naturaleza legisladora, que sería una creación de Dios, una manifestación de su voluntad. La relación entre la causa y el efecto, tal como es formulada en las leyes naturales, sería establecida por la voluntad de Dios, de la misma manera que la relación entre el acto ilícito y la sanción es establecida por la voluntad de un legislador humano, autor de normas jurídicas positivas. Al pretender encontrar normas jurídicas en la naturaleza, la doctrina del derecho natural se funda sobre una interpretación religiosa o social-normativa de la naturaleza. Ésta tendría su origen en la orden de Dios ("Hágase la luz, y la luz fue") y estaría sometida a su voluntad como el hombre está sometido a las normas jurídicas. No habría, pues, ninguna diferencia entre la naturaleza y la sociedad, falla derivada de no saber distinguir lo que es y lo que debe ser.

Contrariamente a la doctrina del derecho natural, que es una metafísica del derecho, la ciencia jurídica únicamente puede ser una ciencia del derecho positivo, o sea del derecho creado y aplicado por los hombres. Esto impone la idea de que el derecho positivo es un orden social eficaz, dado que para el jurista un orden jurídico sólo es válido si de una manera general los individuos a los cuales se dirige conforman sus conductas a las normas que lo constituyen. Sin duda no es necesario que estos individuos se conduzcan, en toda circunstancia y sin excepción, de la manera prescrita por las normas jurídicas, ya que siempre hay cierto desacuerdo entre la conducta de los hombres y las normas que la regulan. Mas un orden jurídico puede ser considerado eficaz cuando la amplitud de este desacuerdo no traspasa cierto límite.

No hay, pues, identidad entre la validez y la eficacia de un orden jurídico. Como veremos más adelante, un orden jurídico extrae su validez de su norma " fundamental, que es una hipótesis científica que atribuye a la primera Constitución de un Estado el carácter de un sistema de normas válidas. Ahora bien: tal norma fundamental es supuesta por la ciencia del derecho solo si la Constitución con la cual se relaciona forma la base de un orden jurídico eficaz. En otros términos, cuando un documento se presenta subjetivamente como la primera Constitución de un Estado, la ciencia del derecho sólo le atribuye la significación objetiva de un sistema de normas válidas cuando llega a instaurar un orden jurídico eficaz. Pero, aun si un orden jurídico es válido solamente cuando los individuos a los cuales se dirige conforman sus conductas de una manera general a las normas que lo constituyen, son siempre las normas jurídicas las que forman el derecho y no la conducta efectiva de los hombres